Àquele que disse e não ao que nega incumbe a prova

 

“Julgar era estabelecer a verdade de um crime, era determinar seu autor, era aplicar-lhe uma sanção legal. Conhecimento de infração, conhecimento do responsável, conhecimento da lei, três condições que permitiam estabelecer um julgamento como verdade bem-fundada”

 

A citação acima veio do livro Vigiar e punir, de Michel Foucault, obra já clássica sobre as transformações na história da legislação penal e dos respectivos métodos e meios coercitivos e punitivos adotados pelo poder público. Apesar de tratar de temas como a delinquência, a frase torna-se basilar quando se pensa sobre os caminhos da utilização da justiça. No Brasil dos últimos anos, a discussão sobre a aproximação da Justiça e da Política acabou por trazer implicações que, de acordo com opiniões de juristas e especialistas, poderiam contrastar princípios da justiça quando utilizados sob uma visão ativista. Sob levantamentos, como veremos adiante, algumas posições tornam-se regras de justiça, regras que deturpam conceitos de teorias jurídicas e até mesmo limites básicos de direitos e da própria Constituição. Como reflexão, tornar visíveis e acessíveis as narrativas da Justiça é também pensar perigos e soluções.

 

Justiça e política

Ações do Poder Judiciário brasileiro nos últimos anos tornaram-se pontos de discussão entre especialistas quando da sua aproximação com a política e seus desenrolares de grandes proporções, seja na mídia ou na própria mudança e ruptura no rumo de figuras partidárias consolidadas. Entre as diversas análises teóricas sobre essa aliança, Antonio Pedro Melchior, em artigo publicado no Empório do Direito, levanta as contradições e os contrastes que a aproximação carrega. Para o autor, “o uso político do sistema de justiça criminal dilui a fronteira entre jurisdição”, que seria o próprio enfraquecimento da legalidade como princípio básico de um processo quando utilizado com fins políticos.

Carol Proner, professora de Direito Internacional da Universidade Federal do Rio de Janeiro, também questionada sobre a aproximação de decisões jurídicas aos andamentos políticos, respondeu à Carta Capital que não é necessariamente ruim, apenas quando se torna uma ameaça ao Estado Democrático de Direito, ou seja, quando “não encontra respaldo na soberania popular, sentido último de ser do constitucionalismo democrático”.

Essas visões teóricas têm mais atenção quando vistas a partir do foco na Operação Lava Jato. Iniciada em 2014, sob comando de Sergio Moro, a investigação revelou o megaesquema de corrupção na maior estatal do país, a Petrobras, onde desvios e superfaturamentos levaram a 46 sentenças, gerando 215 condenações contra 140 pessoas, chegando a contabilizar 2036 anos, 4 meses e 20 dias de pena. Entre os crimes julgados estão lavagem de dinheiro, corrupção ativa e passiva, fraude de licitação, organização criminosa, evasão de divisas, lavagem de dinheiro do tráfico internacional de drogas, crime contra a ordem econômica, embaraço a investigação criminosa, falsidade ideológica etc.

A intenção não é pensar cada caso e discutir suas resoluções, não seria proveitoso do ponto de vista intelectual por noção do lugar que se fala, e sim, trazer algumas discussões de especialistas na área quando percebida a aproximação da Política e da Justiça. Utilizando-se da Lava Jato como exemplo, Melchior destaca a divulgação, pelo juiz Sergio Moro, do grampo telefônico das conversas entre os ex-presidentes Lula e Dilma Rousseff, no auge da crise do governo e pouco antes do fim do processo de deposição da presidenta Dilma, como um uso político do processo penal que desorienta a legitimidade dos julgamentos. Assim como a condução coercitiva decretada e o pedido de prisão preventiva de Lula estariam “contaminados politicamente”.

Em 2016, Sergio Moro em entrevista afirmou que jamais entraria para a política, “sou um homem de Justiça”, disse durante entrevista ao jornal O Estado de S. Paulo quando questionado se sairia como candidato nas eleições seguintes. Dois anos depois, no dia primeiro de novembro de 2018, Moro aceitou o convite para assumir o Ministério da Justiça e da Segurança Pública do governo de Jair Bolsonaro (PSL) e definiu sua nova área de atuação como técnica, mesmo quando o cargo responde ao sistema político e, mais especificamente, à agenda do novo governo. Sendo centro das discussões e dos andamentos políticos aliados ao campo da Justiça brasileira pelo menos desde 2014, o atual Ministro da Justiça seria o grande exemplo atual da nebulosidade da ausência da separação entre os poderes.

Lula, hoje condenado em segunda instância no caso do tríplex do Guarujá (SP) pela Operação Lava Jato, sob pena de 12 anos e 1 mês de prisão pelos crimes de corrupção e lavagem de dinheiro, teve sua condenação confirmada pelo TRF-4 (Tribunal Regional Federal da 4.ª Região) em janeiro de 2018 pelo revisor Leandro Paulsen, o relator João Pedro Gebran e o juiz federal Victor Laus, que votaram para aumentar a pena, antes determinada em nove anos e seis meses de prisão por Sergio Moro. Paulsen, em seu voto, afirmou que Lula, por ter ocupado o cargo da presidência, significaria “um elemento importantíssimo” a ser considerado em seu processo. Preencher o mais alto cargo, para juristas apoiados na teoria do domínio do fato, seria preponderante. Entretanto, essa teoria parece estar em terreno confuso desde sua utilização de mais sucesso nos últimos anos aqui no Brasil, a Ação Penal 470, o Mensalão.

 

A teoria

A teoria do domínio do fato, assim como outras do Direito Penal, auxilia na busca da classificação de autor e partícipe em crimes. Hans Welzel, alemão nascido em 1904, criou as ferramentas iniciais dessa teoria que seria aprofundada e aprimorada por Claus Roxin em seu estudo monográfico em 1963. Segundo Roxin, a teoria do domínio do fato retrata a “restrição ao conceito de autor”, ou seja, delimita de maneira objetiva e elucidativa a atuação do autor e do partícipe em delitos. O autor seria aquele que domina a ocorrência e o partícipe, o que não possui a capacidade de domínio. Para Roxin, “autoria é o controle da própria ação, não uma ligação subjetiva ao resultado final”. Essa conceituação, portanto, é um campo teórico-metodológico em que muitos juristas podem se apoiar para compreender seus processos.

Essa teoria causou algumas polêmicas quando citada e utilizada por juristas no Brasil. Ela apareceu em posições de juristas sobre Lula, sobre Fernando Haddad e também sobre Guilherme Boulos, por exemplo. Em conversa com Eduardo Perine, advogado criminalista e sócio-proprietário do escritório de advocacia Maronka & Perine, e André Melges Martins, membro da ADJC (Associação de advogadas e advogados pela democracia, justiça e cidadania), foi possível levantar algumas visões a respeito da teoria e suas utilizações no Brasil.

Perine ressaltou os motivos de criação da teoria do domínio do fato e os equívocos aos quais ela foi relacionada aqui no Brasil. “A teoria do domínio do fato foi criada para responsabilizar as pessoas que têm o domínio e mando sob determinada situação criminosa, mas que não a praticam diretamente. No entanto, não foi dessa forma que o Judiciário utilizou a teoria no Mensalão e utiliza no pós-Mensalão. Na ação penal 470 (Mensalão), a teoria foi utilizada para se condenar, mesmo sem provas, pessoas que ocupavam posição de poder dentro de uma organização, seja ela empresarial, seja ela política, pela presunção do ‘deveria saber’. Ou seja, se o acusado é chefe da empresa ou de determinado setor, ele deveria saber que aquela prática criminosa ocorria ‘de baixo de seu nariz’ e por essa razão é culpado, mesmo que não exista qualquer prova que o ligue ao fato. Por isso, infelizmente, nas vezes que vi a teoria do domínio do fato aplicada no Brasil, partiu-se de uma premissa incorreta, pois aplicou-se independente da conduta criminosa (se ela existe ou não por parte do ‘chefe’), e passou a se responsabilizar superiores hierárquicos pela posição que ocupavam, quando essa colocação dentro da organização por si só não condena (na teoria).”

Martins, por sua vez, ressalta a importância de aliarmos a concepção da teoria do domínio do fato em relação ao contexto em que ela foi produzida, no pós-Guerra. “Essa visão funcionalista [da teoria a pensar partícipe e autor] vem do contexto de pós Guerra, com intuito de responsabilizar os atos dos burocratas nazistas, no sentido em que Hannah Arendt pensa a banalidade do mal no caso posto em seu livro, Eichmann em Jerusalém. Eichmann era um funcionário burocrata que trabalhava na logística dos trens que levava os judeus para os campos de concentração.” Assim, “a teoria do domínio do fato é útil no sentido de responsabilizar a pessoa que não pratica a ação com as próprias mãos, mas tem consciência do que está acontecendo”. Em sua utilização no Brasil, Martins cita que o próprio Roxin em entrevista à Folha de S. Paulo, não concordou com seu uso por Joaquim Barbosa no Mensalão, “pois existem alguns requisitos para utilização da teoria, como para grupos terroristas (onde os cargos não são formalmente reconhecidos e que não pertencem a uma organização jurídica formal). E no Brasil ela foi utilizada para uma organização jurídica formal. Foi utilizada para condenar José Dirceu (PT), indicando que ele possuía o domínio do fato por ser um alto burocrata, foi responsável mesmo sem provas.”

Dessa forma, as práticas da teoria no Brasil podem estar ocupando espaços de legitimidade mesmo entre equívocos de uso, em casos tão importantes como a Ação Penal 470 ou como o caso de Lula, onde “não se tem provas, só convicções e é o que basta [referência à fala de Deltan Dallagnol]. O Lula seria chefe de uma organização criminosa, chamada PT e não precisa ter assinatura ou um fato que realmente comprove que ele cometeu um ato corruptivo. Ele deveria saber ou estar envolvido por ele ser o Presidente da República. Hoje a teoria é aplicada a partir de um “direito do inimigo”, sem garantias, voltada à criminalização de uma população mais excluída, antes voltada a uma camada pobre (ainda hoje o é), mas também atualmente é aplicada contra essa camada política em nome da corrupção, que hoje chamamos de Lawfare”, como destacou Martins. Perine conclui que “é uma teoria válida e necessária ao Direito Penal”, mas que “sua aplicação exige cautela e pressupõe como em qualquer momento da ação penal a existência de provas de mando.”

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Aproximação saudável ou controversa?

Para a construção de uma narrativa coerente de um processo ou um julgamento, a objetividade deve ser uma busca, entretanto, não é possível deixar de lado as subjetividades e as práticas daqueles que se colocam a pensar a Justiça no país. Para pensarmos casos distantes: Beto Richa foi preso em um dia e apenas três dias depois o Ministério Público concluiria sua investigação. Lula, que até mesmo durante a ditadura militar pôde usufruir do direito de sair da prisão e ir ao enterro da mãe, teve o direito negado após a morte de seu irmão, Vavá, pois a Polícia Federal alegou ter “dificuldades operacionais”.

Ainda em conversa com Eduardo Perine e André Melges Martins, questionados sobre a aproximação entre a Justiça e o campo político, Perine respondeu que esta é uma relação complexa e conflituosa e também perigosa para o Estado. “Nunca é bom ter justiça envolvida no campo político do país, seja na esfera legislativa, seja no executivo. Esse ativismo judicial para corrigir eventuais descaminhos do campo político gera, em verdade, uma grande insegurança, especialmente nessa tentativa de criar-se uma batalha do bem contra o mal e da já alcançada criminalização política. Hoje ser político é um crime no país e isso é resultado dessa aproximação, resultado das operações intermináveis, das violações de direitos fundamentais sob o mantra da proteção da sociedade, como um verdadeiro caça às bruxas.”

O ativismo judicial, conforme Perine, é um tema de debate no Supremo Tribunal Federal e está presente na própria criminalização da homofobia e do racismo, “quando isso deveria ser debatido exclusivamente no Poder Legislativo, em respeito à separação dos poderes.” Portanto, a complexidade se encontraria nesse aspecto: “hoje é para nós, nos favorece ou nos protege, amanhã pode não ser. Se permitir-se essa usurpação do poder agora, pode ser tarde para tentar interromper amanhã.”

Martins, por outro lado, pensa a aproximação a partir da perspectiva do que se constrói sobre política e sobre justiça: “política, para mim, é a batalha de interesses, de diversos indivíduos e grupos. Já a justiça é um ideal a ser buscado (…) Hoje, o instrumento que utilizamos para tentar chegar à justiça é o Direito, resultado dessa batalha de interesses. Nossa noção de justiça pressupõe uma igualdade, entretanto, ela meramente formal. Para alcançarmos essa justiça, no meu entendimento, seria através de uma igualdade material. Eu vejo justiça e política como superestruturas, como levanta Karl Marx, pois elas são condicionadas pelo sistema econômico, não conseguindo ultrapassar esse sistema e a própria cultura da sociedade. Elas servem a essa base econômica. Essa aproximação, vista por juristas como uma “predação da moral sobre o direito”, tem a ver com o que diz Marx quando pensa as superestruturas.

Para Martins, vivemos hoje a falência do capitalismo e a classe dominante, para se reinventar alia suas noções também sob a perspectiva da Justiça e da Política, superestruturas que respondem à ordem econômica. “Hoje, no mundo contemporâneo, percebemos uma falência do capitalismo (principalmente após 2008 quando as bolhas econômicas estouraram). A classe dominante está precisando se reinventar, reinventar o capitalismo, para o acúmulo de capital voltar. Como fizeram na década de 1930 e 1970. A solução, para eles, está no acirramento do Neoliberalismo, no campo econômico aliado ao conservadorismo de valores (como percebemos nos candidatos no Brasil). Isso se transpõe nas buscas pelas retiradas de direitos sociais, da mudança de bens públicos para a esfera privada – privatizações das estatais – até o caso da Reforma da Previdência, passando o dinheiro público do INSS (Instituto Nacional do Seguro Social) aos bancos privados. É importante levantamos que os direitos são historicamente conquistados, com suor e sangue, não são naturais. Se existisse um remédio para a situação atual, para essa “predação moral do direito”, seria conseguir educar e mostrar o papel da população, que cada indivíduo tem para a construção do bem coletivo, para se construir, enfim, uma democracia popular, respeitando-se diferentes visões de mundo e particularidades, pautando políticas e direitos em busca de uma justiça que preze pelo bem coletivo.”

Por fim, algo está se perdendo quando situações são preteridas ou não sem dar devida prioridade às leis e à própria Constituição. Convicções e evidências são caminhos de construções narrativas e, quando apoiadas em teorias com mais de 100 anos, podem elucidar o olhar intelectual em busca de justiça, mas quando convicções se tornam regras gerais, elas podem deslegitimar as possibilidades de caminhos democráticos, acessíveis, populares e, ainda, acabam por deixar a separação entre Justiça e Política cada vez mais nebulosa e influenciada por visões que não contemplam às diferentes perspectivas de mundo.

 

 

 

 

Supremo Tribunal Federal

O STF é o órgão máximo do Judiciário brasileiro. Sua principal função é fazer cumprir a Constituição e solucionar as questões que envolvam normas constitucionais. É composto de 11 ministros indicados pelo Presidente da República e nomeados por ele após aprovação pelo Senado Federal.

 

Superior Tribunal de Justiça

Abaixo do STF está o STJ, cuja responsabilidade é fazer uma interpretação da legislação federal. É formado por 33 ministros nomeados pelo Presidente da República escolhidos numa lista tríplice elaborada pela própria Corte. Os ministros do STJ também têm de ser aprovados pelo Senado antes da nomeação pelo Presidente do Brasil. O STJ julga causas criminais de relevância e que envolvam governadores de estados, desembargadores e juízes de Tribunais Regionais Federais, Eleitorais e Trabalhistas e outras autoridades.

 

Justiça Federal

A Justiça Federal comum pode processar e julgar causas em que a União, autarquias ou empresas públicas federais sejam autoras, rés, assistentes ou oponentes. É composta de juízes federais que atuam na primeira instância, nos tribunais regionais federais (segunda instância) e nos juizados especiais, que julgam causas de menor potencial ofensivo e de pequeno valor econômico.

 

Polícia Federal

É subordinada ao Ministério da Justiça e Segurança Pública e é responsável pelas investigações dos crimes julgados pela Justiça Federal, exercendo também a função de polícia judiciária. Ainda exerce outras funções, como fiscalização das fronteiras do país, alfândega e emissão de passaportes.

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